Liborio L. Hierro: una charla sobre el Estado de Derecho.

Leer a Liborio Hierro razonando sobre el Estado de Derecho. Ese es el gran éxito de esta entrevista.

Porque conlleva aprender, profundizar sobre un tema que no necesita de crisis alguna para ser abordado y, de la misma manera, defendido. Que abarca mucho más que un artículo de la Constitución Española. Y del que no podemos olvidar la importancia y relevancia que tiene para la vida más corriente de cada uno de los ciudadanos.

El profesor Hierro, catedrático emérito de Filosofía del Derecho de la UAM, fue nuestro profesor en la carrera, y el padrino de nuestra promoción. Reconocimiento merecido, este último, puesto que consiguió con creces promover el gusto por el buen derecho de muchos estudiantes de nuestra promoción, que recuerdan el primer año y la asignatura que impartía, Teoría del Derecho, con mucho cariño.

La añoranza de esos años felices, formativos, y la enorme admiración que le tenemos fueron los motivos para pedirle una entrevista, unas palabras…, una reflexión sobre el Estado de Derecho (aunque, como veréis, abordamos más temas). Y él aceptó encantado.

El resultado es la charla que podéis leer aquí, en Periferias.

Pero, para terminar esta siempre excesiva introducción, y siendo por todos conocido que Liborio sabe mucho (¡mucho!) de lo que dice, debemos resaltar su capacidad para enseñar, transmitir. Argumentar.

Léanle, disfrútenle y recapaciten. Todo el tiempo dedicado os merecerá la pena.

¡Gracias, profesor!

Juan/Miguel.

  • Artículo 1 de la Constitución Española: España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. ¿Qué significado y alcance tiene (y debe tener) ese artículo?

Me parece que esta definición se debe a la afortunada obra de Elías Díaz “Estado de derecho y sociedad democrática” (1966) aunque un enunciado similar aparece en el artículo 20 de la Ley Fundamental de Bonn, la constitución alemana. Lo que allí propone Elías Díaz es hacer compatibles los ideales liberales con los ideales socialistas, es decir la libertad con la igualdad económico-social. En el momento de su publicación este libro tuvo tanto rechazo del Gobierno franquista y sus seguidores (el libro llegó a estar secuestrado en su primera aparición, en octubre de 1966) como aceptación en los medios intelectuales y en la juventud. En realidad lo que allí se hacía era reconstruir con claridad la concepción socialdemócrata europea que ya había tenido su expresión en España en autores como Fernando de los Ríos o Julián Besteiro.

Su enunciado en la Constitución como adjetivación del Estado tiene –me parece- un doble alcance. Es una definición sucinta de los principios que la Constitución de 1978 asume y establece como principios regulativos del Estado. Es también un enunciado de los ideales políticos que la sociedad española, estructurada en esa nueva organización del Estado se propone alcanzar. Como se dice en el Preámbulo de la Constitución, la Nación española “proclama su voluntad de [entre otros objetivos] consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular… [y de] establecer una sociedad democrática avanzada”. Esto es: el enunciado de ese Artículo 1 expresa una decisión político-jurídica e implica un ideal político-moral.

Que España se constituya como estado de derecho significa –como el Preámbulo expresa- que se asume el imperio de la ley como expresión de la voluntad general. Que se trate de un estado de derecho social y democrático significa que pretende superar las fases históricas del estado liberal de derecho y del estado social de derecho para institucionalizar  “conjuntamente” –como señalaba Elías Díaz- el socialismo y la democracia, la democracia política y la democracia socioeconómica, la libertad y la igualdad, y que ello se alcance –como él mismo insistía- en el marco institucional del estado de derecho, es decir: del imperio de la ley como expresión de la voluntad general, de la división de poderes, de la legalidad de la Administración y del respeto a los derechos fundamentales.

  • En el ámbito mediático muchas veces se confunden o utilizan como sinónimos expresiones o palabras como estado de derecho y democracia. ¿Son equivalentes? ¿En qué se diferencian?

Me temo que todo depende de las definiciones, de lo que uno quiera entender como “democracia” o como “estado de derecho”. Pero, sin complicar mucho las cosas, me parece claro que democracia tiene un significado más vago; quiere decir gobierno del pueblo, poder popular, y por eso ha permitido muchas adjetivaciones: democracia directa, democracia representativa o indirecta, democracia participativa, democracia burguesa, democracia proletaria, democracia popular, democracia orgánica, democracia liberal, democracia social, etc. Claro es que alguno de estos adjetivos no parecen muy compatibles con el sustantivo, pero vamos a dejar eso ahora.

Estado de derecho tiene probablemente un significado más claro. Aunque todos los estados que conocemos tienen leyes, producen “Derecho”, no todo estado es estado de derecho, y vuelvo a citar a Elías Díaz que iniciaba su libro con esta, entonces comprometida, afirmación. Un estado de derecho es un estado en el que todos los poderes están sometidos al imperio de la ley entendida como manifestación de la voluntad popular. Sustituye así el gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes. Admite también algunas adjetivaciones, pero menos. Podemos distinguir, históricamente, entre estado liberal de derecho, estado social de derecho y estado democrático de derecho; podemos distinguir también, jurídicamente, entre estado legislativo de derecho y estado constitucional de derecho. Pero poco más.

Creo que hoy en día no es concebible ninguna forma de democracia que no se institucionalice como estado de derecho; quiero decir que es un burda falsificación decir que el poder lo tiene el pueblo pero impedir que cada pocos años decida quienes ejercen ese poder en su nombre mediante la legislación o que haya poderes no sometidos a esa precisa legislación. Tampoco es concebible un estado de derecho sin democracia –como, por ejemplo, pretendió la Ley Orgánica del Estado franquista de 1967- porque el concepto de estado de derecho, de “Rule of Law”, implica desde su misma aparición histórica el imperio de la ley, pero no de cualquier tipo de ley sino de la ley como expresión de la voluntad general.  Así que, hoy por hoy, no podemos hablar seriamente de democracia sin estado de derecho ni de estado de derecho sin democracia.       

  • ¿Cómo es la noción de estado de derecho que defiende un positivista jurídico como usted frente a la versión de otros adscritos a distintas corrientes como el iusnaturalismo o el realismo?

En mi opinión, las diferencias entre positivismo jurídico, iusnaturalismo y realismo jurídico no tienen una relación directa con la noción de estado de derecho. Se mueven en otras dimensiones como las relaciones entre el derecho y la moral, el objeto y método del estudio del derecho, la metodología de la aplicación de las normas jurídicas o, a lo sumo, el concepto y fundamento de valores como la justicia o los derechos humanos, pero sólo de forma muy remota podría eso afectar a lo que unos u otros puedan entender por estado de derecho.

  • ¿Es posible una aproximación al derecho y su estudio sin entrar en consideraciones de índole moral?

Esa era la pretensión de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen que culminaba la aspiración del positivismo como teoría del derecho, es decir la aspiración de que el estudio del derecho constituyese una ciencia y la aplicación de las normas jurídicas pudiese reducirse a un silogismo deductivo.

Hoy nadie sostiene seriamente esas pretensiones. Lo que el positivismo metodológico sostiene es la separación conceptual entre el derecho y la moral. Es decir que cualquiera puede identificar como derecho positivo un sistema o partes de un sistema jurídico que no le merecen aprobación moral, que su carácter jurídico no depende de su calidad moral. Pero es obvio que cualquier sistema jurídico y cualquiera de sus ramas implica valores morales, obedece a alguna concepción moral aunque uno, sea un mero observador o sea un destinatario de esas normas, discrepe moralmente de ellas. Como ya señalé hace tiempo, no tengo ninguna duda de que nuestros sistemas jurídicos, los sistemas jurídicos democrático-constitucionales, han positivizado principios morales racionalmente fundados y de pretensión universal; tampoco tengo ninguna duda de que ello tiene trascendencia en la identificación de lo que es derecho válido y de que añade dimensiones éticas nuevas y más complejas en los procesos jurídicos de toma de decisiones (confrontación de las reglas con los principios, ponderación, derrotabilidad de las reglas, etc.); tampoco tengo ninguna duda de que este tipo de sistemas jurídicos es moralmente acreedor de obediencia, al menos “prima facie”; pero no veo por qué todo ello implica abandonar o debilitar el positivismo metodológico. Escribí hace años que la importancia de mantenerse dentro del paradigma del positivismo metodológico reside, parafraseando a Kant, en “cercenar a la razón jurídica especulativa, a la Ciencia del Derecho, su pretensión de conocimientos trascendentes… Tenemos que limitar la Ciencia del Derecho para reservar un sitio a la moral”. Dicho de otro modo: defiendo la separación conceptual del derecho y la moral (que es lo que define al positivismo metodológico) no tanto para dar pureza científica al estudio del derecho sino para mantener la independencia moral de los juristas.

  • Leyendo a Elías Díaz, y su clásico “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, de los años 60, vemos cómo teoriza el estado democrático de derecho -con una base socialista-. Según su concepción continuamos en un estado social de derecho. Y aquí nos preguntamos: ¿cabría hoy en día una profundización en esta noción de Estado de Derecho con esa base socialista? ¿Estaríamos hablando de un concepto de estado de derecho muy amplio? ¿Existe hoy un control del poder efectivo?

Cuando Elías Díaz escribe ese libro, en 1966, el estado social de derecho parecía ser la fórmula que, desde la República de Weimar en Europa y desde el New Deal en América, pretendía hacer compatible el capitalismo con las políticas sociales y así alcanzar “un bienestar social general” –en palabras de Elías Díaz- pero tenía claras limitaciones, principalmente su carácter tecnocrático, su fomento del consumismo y el crecimiento de la desigualdad. El estado democrático de derecho –decía Elías allí- “tiene que ser hoy por todo ello un Estado de estructura económica socialista”. Me parece que, desde entonces, hemos avanzado mucho en el desarrollo de las políticas sociales, especialmente en el ámbito de la educación, de la salud, y de la protección de las minorías. El artículo 9 de nuestra Constitución no se ha quedado en papel mojado. Pero me parece también que no hemos avanzado casi nada en el diseño de un modelo productivo distinto al neocapitalismo. Más bien ha ocurrido lo contrario. A partir de la década de los ochenta se extendió un nuevo dogmatismo económico para el que privatización, liberalización y desregulación eran las tres patas de una supuesta eficiencia productiva y tenían que ir siempre juntas. Ello nos ha llevado a varias crisis económicas y a que el crecimiento de la riqueza haya ido aparejado con un crecimiento de la desigualdad. Por supuesto, el colapso final de la economía socialista en Rusia, en China y en los países que han seguido ese modelo ha coadyuvado a la consolidación de un capitalismo global.

Antes o después tenemos que volver a una intervención más decidida de la autoridad política en el sistema productivo; a regulaciones más claras y exigentes, sobre todo en los nuevos sectores de actividad, y a mayor presencia pública en algunos otros. Y ello tiene que tener lugar, cada vez más, en el ámbito supranacional.

En resumen: me parece que hoy día tenemos bastante control del poder político y demasiado poco control del poder económico.

  • Siguiendo con el hilo, la tecnocracia que desea la muerte de la política y el populismo que desea la simplificación del concepto de democracia, ¿serían las principales amenazas a la triada del estado de derecho, la democracia y los derechos fundamentales?

Sí, sin duda. El populismo, en la izquierda o en la derecha, conlleva una apelación irracional al apoyo popular y, se quiera o no se quiera, corre el riesgo de volver a caer en formas de totalitarismo que ya hemos conocido y sufrido. La tecnocracia es más sutil aunque no menos peligrosa; conlleva un menosprecio del debate público para depositar las decisiones en manos aparentemente neutrales. Una neutralidad que es imposible cuando se trata de tomar decisiones que determinan quien sufre y quien deja de sufrir, quien recibe y quien deja de recibir, quien vive dignamente y quien vive en la marginación.  

Pero yo diría que son amenazas bastante distintas. La tecnocracia se refiere a una inclinación ideológica a preferir que el gobierno o algunas de sus ramas estén encomendadas a técnicos y supone, como usted dice, un cierto menosprecio por los políticos, sobre todo por la profesionalización de la política, pero no conozco ningún esquema teórico ni ninguna realización política que pretenda o haya pretendido, en países democráticos, que esa inclinación, muy propia de sectores conservadores y grupos de presión económicos,  se realice fuera de las reglas del juego democráticas. Más bien es típico de algunas dictaduras disfrazarse de tecnocracias; nosotros vivimos una experiencia de este tipo en los últimos años del franquismo.

El populismo no es –me parece- una orientación ideológica sino una actitud y una estrategia política que se caracteriza por movilizar el apoyo popular apelando a los sentimientos y a las emociones y recurriendo, habitualmente, a algún tipo de maniqueísmo (proletariado/burguesía; pueblo/élite; nacionales/extranjeros; etc.). En este sentido ha habido y sigue habiendo populismo de derechas y populismo de izquierdas y en ambos casos han sido y son una amenaza cierta y grave para la democracia.    

  • En la actualidad, según ciertos autores, asistimos a fenómenos de constitucionalismo multinivel. Un ejemplo es el de los, mencionados ya, derechos fundamentales. ¿Cómo pueden incidir las jurisdicciones internacionales en esta materia en el derecho nacional? ¿instrumentos como el CEDH y la acción del TEDH producen la mejora del estado de derecho? ¿cómo lo percibe en el caso español? (Usted, al fin y al cabo, tiene una experiencia vital y académica mucho más larga que la nuestra).

En todos los procesos de integración regional supranacional la protección de los derechos humanos está jugando, afortunadamente, un papel importante tanto en el ámbito europeo (Consejo de Europa y Unión Europea) como en el americano, el africano o el asiático (OEA, OUA y ASEAN) aunque con distinto grado de intensidad. Eso da lugar a ese constitucionalismo multinivel cuya primera aportación es una cierta homologación del enunciado y contenido de los derechos fundamentales en los países de cada una de esas organizaciones, particularmente intensa para los países miembros del Consejo de Europa. Sin duda alguna esos procesos son positivos, en cualquier área geográfica, para consolidar el estado de derecho.

En nuestro caso cabe discrepar de alguna sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como cabe discrepar de alguna sentencia de nuestro propio Tribunal Constitucional, pero la aportación del Tribunal Europeo ha sido en conjunto muy positiva no sólo para la protección de los que han encontrado allí amparo sino para desarrollar una doctrina común sobre el contenido de los derechos humanos.   

  • Sacamos esta pregunta de un fantástico artículo del profesor José Luis López González: las deficiencias (muchas) que ahora se constatan en nuestro funcionamiento como Estado social y democrático de derecho, ¿se sitúan en la práctica política (legitimidad de ejercicio), o en el diseño institucional propiamente normativo?

No conozco ese artículo del profesor José Luis López, un muy buen amigo y un gran profesor. En cualquier caso, si la pregunta se refiere a las disfunciones que se están produciendo en el funcionamiento del estado tales como el bloqueo de la renovación de órganos constitucionales, la degradación del debate parlamentario, el abuso del Decreto-Ley –abuso que viene ya de lejos-, la creciente crispación de la actividad política y cosas así, me parece obvio que estas deficiencias se sitúan en la práctica política y no en el diseño institucional. Y esto nos lleva, si no me equivoco, a la pregunta siguiente.

  • Y, ¿cuáles son las principales reformas (necesarias) que debemos llevar a cabo desde una perspectiva política? ¿Y desde una perspectiva jurídica?

Desde una perspectiva político-jurídica el diseño constitucional es bastante correcto aunque va siendo hora de que nuestra Constitución admita algunas reformas. Me parece que la más necesaria sería la de definir y distribuir las competencias del Estado y las de las Comunidades Autónomas para terminar con el complicado sistema que establecen los artículos 148 a 150, lo que viene alimentando una inacabable, y a veces justificada, reivindicación de traspasos desde el Estado a las Comunidades, y lo que también sirve con demasiada frecuencia para ofrecer buenos argumentos a los partidos nacionalistas. Algunas otras reformas son también convenientes, aunque no tengan tanta urgencia; me refiero a la preeminencia del varón sobre la mujer en la sucesión de la Corona, las funciones del Senado o la formulación de algunos derechos sociales. Y también sería probablemente necesario suavizar la extrema rigidez que la propia Constitución establece para algunas de estas reformas.

Desde una perspectiva meramente política el panorama se muestra complicado. Los partidos políticos se han profesionalizado; es decir que una gran parte de los aparatos que los controlan están en manos de personas cuya única profesión es la actividad política. Hay una impresión generalizada de que, como consecuencia de ello, el nivel intelectual y moral de los dirigentes políticos se ha degradado. Los debates parlamentarios son una evidente y escandalosa prueba de ello. El tertulianismo que ha invadido los medios de comunicación no hace sino alimentar ese mismo proceso porque a su vez se alimenta de él. Lo único que podemos hacer, en esta situación, es confiar con esperanza en que el electorado les haga rectificar y trabajar para que así ocurra.

  • Hablemos de la Transición. El profesor Josu de Miguel señala que el mito civil de nuestra Constitución es la Transición, que da soporte espiritual a la Norma Fundamental como modelo de reconciliación nacional, y que con sus virtudes y sus defectos es un evento imprescindible para garantizar la cualidad suprema de aquella. ¿Qué opina de esto? ¿Y de la Transición en concreto?

No hace mucho me hicieron esta misma pregunta y no puedo sino repetir, más o menos en los mismos términos, lo que entonces dije. La transición es, en efecto, un mito civil en el que se asienta nuestra Constitución. Como lo es la independencia de las trece colonias para los norteamericanos o la Revolución Francesa para los franceses. Hay que tener en cuenta que la transición se produce cuarenta años después de una guerra civil larga y cruenta a la que siguieron unos años de dura represión y casi cuatro décadas de dictadura. A diferencia de lo que ocurrió en Portugal donde la Revolución de los Claveles de 1974 fue un cambio relativamente pacífico protagonizado por gran parte del ejército tras su inútil desgaste en las guerras coloniales, en España el ejército estaba mucho más sólidamente vinculado al régimen y el régimen perduró hasta la muerte natural del dictador. La salida sólo podía ser una ruptura inevitablemente violenta o una reforma profunda pero pactada. Y esto es lo que ocurrió. La extraordinaria habilidad del nuevo Rey y del presidente Suárez coincidió con la madurez política de los dos dirigentes de la izquierda, Felipe González en el Partido Socialista Obrero Español y Santiago Carrillo en el Partido Comunista de España, y de los representantes del nacionalismo, sobre todo los del nacionalismo catalán encabezados por Josep Tarradellas. Ello hizo posible un gran acuerdo que incluyó la autodisolución de las instituciones franquistas y la aprobación de la Constitución de 1978, un texto en conjunto homólogo a la Constitución italiana de 1947, a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o a la Constitución portuguesa de 1976. La Constitución de 1978 supuso la plena normalización del sistema político español en el conjunto de los países europeos.

  • ¿Por qué cree que no existe actualmente esa cultura de consenso, de acuerdo, que sí surgió en aquellos años de la Transición?

Tengo la impresión de que son pocos los que están poniendo en cuestión la Constitución vigente aunque son, eso sí, bastante influyentes. Parece que este nuevo ambiente de confrontación se origina a raíz de la gran crisis económica de 2008, cuando surge el movimiento del 15-M que luego genera el nuevo partido político Podemos y termina consiguiendo una gran presencia social y un llamativo apoyo electoral. Ese nuevo partido y una parte importante del antiguo Partido Comunista, presentado electoralmente bajo las siglas de Izquierda Unida, han asumido como objetivos programáticos la deslegitimación de la transición (lo que denominan “el régimen del 78”), la deslegitimación de la forma monárquica del estado (reabriendo el debate entre monarquía o república) y el apoyo explícito al independentismo catalán y vasco. La influencia de estas posiciones se ha visto reforzada por su inesperada presencia en el gobierno actual. A esta radicalización por la izquierda se ha unido la estrategia política seguida por el independentismo catalán, situándose al margen de la legalidad constitucional, como ya hizo durante la Segunda República. Esta radicalización de la izquierda y su apoyo al independentismo –que, dicho sea de paso, de izquierda tiene más bien poco- ha generado a su vez el despegue de un nuevo partido radical en la derecha, Vox. Y, para cerrar el cuadro, el Partido Popular, acosado por las resoluciones judiciales sobre numerosos casos de corrupción y por la competencia de Vox, ha optado por radicalizar su forma de hacer oposición.

Si añadimos a todo esto el talante de los que dirigen los partidos políticos, al que ya me he referido antes, el panorama que se presenta es muy preocupante.

  • Desde la Transición en España se han producido cambios sociales muy notables. ¿Qué cambios le satisfacen más a nivel social? ¿Y qué puede añorar de los años 70 y 80?

Hasta 1975 los años setenta fueron para mí los primeros años de vida profesional, en la Universidad y en la abogacía, y los primeros años de actividad política. Ingresé en el PSOE en 1971. Había sufrido un procesamiento en 1968 que enseguida quedó sobreseído y sufrí una detención de pocos días en 1975 a raíz de la manifestación del 1 de mayo. Para el país aquellos años fueron los últimos estertores, algunos violentos, de la dictadura. La segunda parte de la década fue la de la transición, de la que ya hemos hablado.

Luego, después de 1978, empezó la consolidación del régimen constitucional. Muy difícil. A pesar del significado de la transición y del enorme apoyo popular que la acompañó, la derecha fascista seguía presionando, a veces recurriendo a la violencia como se puso de manifiesto en algunos incidentes y destacadamente en el asesinato de los abogados de Atocha a principios de 1977; desde el otro extremo, presuntamente izquierdista, el GRAPO y ETA también presionaban recurriendo a la violencia con resultados trágicos. La UCD, protagonista electoral de la transición, se fue debilitando por sus propias disensiones internas y así llegamos a las elecciones de 1982.

Los catorce años de gobierno socialista, desde 1982 hasta 1996, fueron todavía complicados a pesar del gran apoyo electoral que se mantuvo, en forma de mayoría absoluta, en las elecciones de 1982, 1986 y prácticamente en las de 1989 (sólo a falta de un escaño). Se partía, sin embargo, del intento de golpe de estado del 23 de febrero de 1981, una crisis económica (la segunda crisis del petróleo) y se vivió bajo la constante actividad asesina de la organización ETA. A pesar de todo ello, fue un período de notable estabilidad política y de grandes transformaciones. Los progresos en la consolidación de la Constitución como norma suprema y en su desarrollo legislativo fueron constantes. Se consiguió la incorporación de las Fuerzas Armadas y los Cuerpos de Seguridad al proceso democrático, con la consiguiente desactivación de los núcleos golpistas. Se fue consolidando también el sistema autonómico. En el aspecto socioeconómico la reconversión industrial, la universalización de la educación obligatoria y su extensión hasta los dieciséis años y la universalización de la sanidad fueron grandes avances junto a la incorporación en 1986 a la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea), un paso crucial para la estabilidad política, la recuperación económica y la presencia de España en el contexto internacional. Por todo ello algunos en Europa hablaron entonces del “milagro español”.

  • Como filósofo y como jurista: ¿hacia dónde vamos? (a nivel político, jurídico, social…)

Una pregunta demasiado difícil. Resulta más fácil preguntar a dónde debemos ir que preguntar a dónde vamos.

A pesar de todo, soy optimista. Creo que debemos ir y, con muchos tropiezos, vamos hacia una sociedad global más interdependiente, más comunicada y, por ello, inevitablemente más civilizada y más igualitaria. Los éxitos que en las últimas décadas se han conseguido a nivel global contra la pobreza, la mortalidad infantil o las carencias educativas son muy importantes.

El desafío reside en alcanzar cuanto antes un orden legal universal, de carácter federal, poliárquico, descentralizado y democrático con aquella función que en el Preámbulo de Declaración de Independencia Jefferson atribuía, de acuerdo con la idea de los derechos naturales del hombre, a cualquier entidad política: la de “garantizar estos derechos”.

Eso es lo que exige la universalización efectiva de los derechos humanos: un conjunto básico de normas de validez y eficacia universal que sirvan para asegurarlos por encima de la voluntad de cualquier estructura estatal, supraestatal o subestatal. Esta estructura normativa, dotada de una eficacia aplicativa razonablemente suficiente, resultaría la condición necesaria y suficiente para globalizar la satisfacción del derecho a la seguridad y del derecho a la libertad de todas las personas. Alcanzar una razonable igualdad de bienestar a nivel global exigirá, en cualquier caso, más tiempo porque implica cambios profundos de carácter económico y fiscal, particularmente en los mercados financieros, pero tiene que seguir siendo un objetivo a conseguir. 

Todo esto parece una utopía, pero es una utopía realizable. Yo diría más: es una utopía en vías de realización. Y, mientras tanto, hemos de poner un cuidado exquisito en que allí donde tenemos la fortuna de disfrutar ya de un estado social y democrático de derecho, perfectible pero aceptable, la estupidez no nos haga regresar a peores tiempos pasados. 

  • Hablemos de los elementos (o instrumentos, o instituciones) contramayoritarios de las democracias: ¿qué opinión le merecen?

Sobre esto sostengo lo que en la jerga académica se puede llamar un “constitucionalismo débil”. Consiste en proponer un modelo de democracia constitucional que incluya cuatro elementos: a) las restricciones institucionales que los derechos constitucionales imponen sobre la voluntad de la mayoría legislativa, lo que implica el control judicial de la constitucionalidad de las leyes; b) algún grado de rigidez constitucional; c) un principio de auto-restricción judicial derivado de la presunción de constitucionalidad de las leyes  y d) la instrumentación de algún mecanismo que, en caso de desacuerdo genuino, haga posible que la última palabra le corresponda a la mayoría democrática.

 Habría un núcleo duro en el que se encontrarían los derechos que no son controvertibles, como los derechos básicos de participación política, núcleo que no debiera ser posible modificar por lo que estaría protegido bajo una cláusula de intangibilidad y otro grupo de derechos en el que estaría todo aquello que resulta controvertible y que debiera estar sometido a control jurisdiccional pero también a un procedimiento de reforma mucho menos rígido donde –como sucede hoy en el modelo canadiense o sueco- la última palabra la tuviese la mayoría parlamentaria y/o la mayoría popular tras un período de debate público, debate en el que la confrontación entre el tribunal (supremo o constitucional) y el parlamento cumpliría la función de depurar los argumentos y mejorar la deliberación democrática.

Una conclusión de este punto de vista es que si en algún momento procedemos en España a una reforma de la Constitución de las llamadas “complejas”, entonces deberíamos aprovechar para reformar también el artículo 168 para dar paso a alguna de esas opciones.

  • Y ya que estamos inmersos en el mundo de la opinión, me ha venido a la memoria la conferencia que dio en la UAM Santos Juliá: ¿qué nos puede decir de la memoria histórica?

Si recuperar la memoria histórica es recuperar el relato histórico de los republicanos (algo que algunos académicos como Elías Díaz, venían haciendo hace ya tiempo), es relatar lo que cuarenta años trataron de ocultar, es reconocer y dignificar a los que cayeron en defensa de la República, es identificar los restos cuando lo reclaman los familiares y es ello posible, entonces recuperar la memoria histórica es algo justo y necesario. Pero la transición española suponía que, sin perjuicio de todo ello, se abría un nuevo período de perdón y reconciliación. Y ocurre que, en los últimos años, ha aparecido la pretensión de que la memoria histórica exige, en España, derogar el significado de la transición y reabrir nuestra historia en el año 1936; reescribirla no sólo para reconocer o revindicar la dignidad de los republicanos sino para condenar globalmente a todos los que se ubicaron durante la guerra en el lado de los nacionales. Se pretende como una exigencia de la memoria histórica no tanto recuperar la historia perdida sino reescribir todo el relato. El profesor Santos Juliá, al que ustedes se refieren en esta pregunta,  un historiador –como es sabido- nada sospechoso de simpatizar con la derecha escribió brillante y valientemente lo siguiente: “Hoy, con la lección acumulada por un siglo de totalitarismos y dictaduras, quizá es tiempo de volver del revés la célebre frase de George Orwell, miles de veces repetida, y afirmar que quienes pretendieron controlar el pasado, perdieron el futuro, como perderán el pasado quienes pretendan controlar el presente al modo de los comisarios de la memoria”.

Por mi parte no hay nada que añadir.

  • ¿Se podría decir que, a nivel mundial, estamos ante el surgimiento de una nueva corriente filosófico política, y por lo tanto es equivocado el análisis de la actualidad desde teorías políticas (quizás) superadas?

¡Bueno! Siempre hay quien ofrece alguna novedad pero, hablando en términos generales, no me parece que estemos ante el surgimiento de una nueva corriente filosófico política. Lo que se oye gritar desde la extrema derecha y desde la extrema izquierda suena más bien a rancio. El independentismo no tiene de nuevo nada, como cualquier nacionalismo.

La supuesta innovación del movimiento bolivariano tiene mucho de populismo, algo de comunismo y buenas pizcas de militarismo pero no me parece un ejemplo de algo que pudiera llamarse nueva filosofía política.

Como antes les he respondido lo único nuevo que, en mi opinión, merece la pena es un incremento del cosmopolitismo político. El apoyo a la consolidación de las instituciones supranacionales hasta llegar a un orden jurídico global coherente y efectivo. Creo que es una exigencia de los derechos humanos si, como solemos decir, los derechos humanos son universales.

Como filosofía política podría remontarse a Kant e incluso antes. No es, en ese sentido, nueva y tampoco es, desgraciadamente, corriente, así que resultaría difícil denominarla “nueva corriente”.

  • Ante el crecimiento de los movimientos nacionalistas, una pregunta difícil: ¿cabe el nacionalismo (o debe poder tener cabida) en el estado de derecho, en la democracia? Y…, democracia militante, ¿sí o no?

Si por nacionalismo entendemos la voluntad de mantener y desarrollar los elementos culturales (la lengua, las tradiciones, el folklore, incluso la religión…) que dan identidad propia a una parte de un país -llámese Luisiana, Alaska, Gales, Bretaña, Córcega, Tirol, Baviera, Trentino, Sicilia, Galicia, País Vasco, Andalucía o Cataluña- el nacionalismo es perfectamente compatible con el estado de derecho y con la democracia. Si por nacionalismo entendemos la pretensión de cualquiera de esas partes de convertirse en un país independiente por decisión propia entonces surgen dos problemas. Si forman parte de un estado de derecho la secesión sólo podría llevarse a cabo en la forma que la respectiva constitución establezca, si es que lo establece; en otro caso sólo podría llevarse a cabo mediante una reforma constitucional en la forma establecida por la constitución para ese tipo de reforma, si es que admite ese tipo de reforma ya que hay constituciones que no prevén que ninguna reforma pueda autorizar la secesión de una parte de su territorio. O sea, que si la constitución lo permite, entonces puede hacerse en la forma en que la constitución lo establezca, y si la constitución no lo permite, entonces no puede hacerse. Esto es lo que exige la propia idea de estado de derecho. Lo que exige la democracia es que si los ciudadanos de un país constituido van a perder una parte de su territorio, el “demos”, el pueblo que tiene que tomar la decisión no es el de los ciudadanos de esa parte del país, sino el de todos los ciudadanos del país. Esto es lo que exige la democracia.

  • Para terminar, una pregunta más filosófica que queríamos hacerle: los iusnaturalistas achacan a los positivistas la incapacidad de defender los derechos fundamentales que estos tendrían, centrándose las divergencias en la génesis de los mismos. ¿Qué les diría?

Les diría que no me vengan con cuentos. Hay varios tipos de iusnaturalismo. El más conocido en España y países de cultura similar, como la mayor parte de los países latinoamericanos, es el iusnaturalismo católico tomista. No es, ni ha sido nunca, defensor de la idea de los derechos humanos. Si nos trasladamos al iusnaturalismo moderno, protestante, racionalista o como usted lo quiera llamar, ese fue precisamente el origen intelectual de la idea de los derechos humanos -aunque tuviera algún antecedente más remoto- y el positivismo jurídico aparece luego, en el siglo XIX, como una corriente metodológica sobre el estudio del derecho estrechamente vinculada a la idea del imperio de la ley como expresión de la voluntad general  y, por tanto, a la idea de que la legitimidad originaria del poder reside en la libre determinación de los ciudadanos y que su legitimidad en ejercicio reside en el sometimiento del poder a esa legalidad; es decir, la democracia y el estado de derecho. El positivismo, tanto como metodología del estudio del derecho (el objeto del estudio científico del derecho es el derecho positivo) o como teoría del derecho (cualquier orden jurídico positivo es un sistema normativo coherente y pleno) no se opone ni remotamente a la defensa de los derechos humanos. Ello no obstante, hay algunas versiones del positivismo jurídico que han ignorado o menospreciado los derechos humanos como ideales extrajurídicos.

Pero -seamos serios- en la filosofía del derecho contemporánea los grandes representantes del positivismo jurídico como Hans Kelsen, Alf Ross (en la versión realista del positivismo), Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, y un largo etcétera- han sido activos defensores de los derechos humanos, del mismo modo que los representantes del llamado post-positivismo, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Neil MacCormick, etcétera. Obvio es decir que en el iusnaturalismo contemporáneo también hay importantes defensores de los derechos humanos como Gustav Radbruch o John Finnis, entre otros muchos. Pero lo que no se puede es pretender asimilar la defensa de los derechos humanos, ni en su origen ni en la actualidad, a cualquier tipo de iusnaturalismo y su menosprecio a cualquier tipo de positivismo.    

 Esperemos que os haya gustado.

Gracias de nuevo, profesor.

Queridos lectores: ¡hasta la próxima!

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Esta entrevista ha sido realizada por Miguel López Maroto y Juan García Herrera.

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