Gabriel Doménech: la crisis del COVID19 y el derecho administrativo.

Gabriel Doménech (profesor de derecho administrativo en la UV) es una de esas personas a las que, después de tanto tiempo en Twitter, uno ya tiene la sensación de conocer. En la mayor parte de los casos, uno va bajando por su timeline -desde aquí pedimos perdón a la comunidad de detractores profesionales de los anglicismos y juramos no volver a hacerlo- y, de repente, se encuentra con una cara familiar que le invita a leer un artículo, le comenta una noticia o le plantea alguna cuestión. Casi siempre con algo de ironía  y con mucho sentido crítico. Para muestra, un botón: 

Sin embargo, como decíamos al principio, uno ya tiene la sensación de que conoce a Gabriel y, por eso, cuando ocurre cualquier cosa se pregunta ¿qué pensará él de esto? Y acude rápidamente a su perfil para salir de dudas sin esperar a que el caprichoso algoritmo de Twitter se lo enseñe. Es esa extraña relación en la que uno no conoce directamente al otro, pero tiene un contacto casi diario con él y sabe lo que piensa sobre un amplísimo surtido de temas. Se trata de una relación en cierto modo parecida a la que tenían padres y abuelos con sus columnistas de referencia. 

Esta entrevista simplemente aspira a prolongar un poco más esa breve conversación que diariamente se produce a través de las interacciones de Twitter. Esperamos mantener la  frescura y el dinamismo de la red social, pero ganar en matices y profundidad. 

Antes de empezar, queridos lectores, debemos advertirles de que esto es una transcripción  de una fantástica charla que tuvimos Rodrigo y Juan con Gabriel, un domingo por la tarde. A Sabina no le gustan los domingos por la tarde; a nosotros, si es escuchando a Gabriel, sí. A vosotros seguro que también; porque del tema que tratamos, el profesor Doménech, sabe mucho. Muchísimo.

¡Feliz domingo!

¿Qué futuro le auguras a todas las sanciones que se han impuesto tanto a la luz del estado de alarma como a la luz de las posteriores distintas normativas autonómicas?

Bueno, creo que hay que distinguir. Parece que las sanciones que se impusieron durante el estado de alarma no tenían cobertura legal; muchas de ellas aplicaban el tipo de desobediencia a la autoridad en casos en los que se habían incumplido las obligaciones que derivaban directamente del decreto de estado de alarma. Y aquí hay muchos penalistas y muchos compañeros míos que consideran que ese tipo no resulta aplicable en estos casos, porque se requiere desobediencia a una orden concreta y singular. Además, ya hay sentencias que consideran que efectivamente esas sanciones son ilegales. Un caso distinto es el de las sanciones que se están imponiendo ahora, después de la entrada en vigor de algunos decretos-leyes que han dictado diferentes comunidades autónomas. Aquí ya se han tipificado infracciones (por ejemplo, por no usar mascarillas) y sanciones que, en principio, parece que podrían pasar el filtro de los Tribunales.

En cualquier caso, no sé hasta qué punto las administraciones autonómicas acabarán tramitando todos los procedimientos e imponiendo las correspondientes sanciones. No tengo ni idea.

Y a raíz de lo anterior: tenemos, por un lado, las primeras sanciones que parece que carecían de cobertura legal, y luego, por otro lado, las actuales que sí que tienen un marco legal de referencia claro. Pero, en estas últimas, muchas veces no ha existido esfuerzo alguno por imponer su cumplimiento (por ejemplo: el confinamiento por barrios de Madrid). ¿Crees que todo esto ha podido afectar un poco a la concepción que tenemos en la ciudadanía de “lo obligatorio” y de la vinculatoriedad de las normas jurídicas? Y, ¿crees que se ha diezmado la idea de que las normas están para cumplirse y que su incumplimiento acarrea sanciones?

Es una pregunta muy inteligente. Supongo que a todos nos ha pasado. Cuando empezamos nuestros estudios de Derecho todos creemos que la administración cumple la ley, que los tribunales son coherentes y no se equivocan, y que el legislador dicta normas racionales que persiguen el bien común. Yo lo sigo viendo en mis alumnos de grado. Es muy tierno. Pero estos seis meses han permitido ver a la ciudadanía que eso no es exactamente así, que esto del derecho es un cachondeo.

Hemos tenido ejemplos de un tribunal que decía una cosa; otro, otra; y otro, otra distinta. Y eso la ciudadanía lo ve. Yo ya lo sabía, y supongo que vosotros seguramente ya estáis en una edad en la que también os habéis caído del caballo. Pero mucha gente, no; y creo que esto ha sido muy pernicioso para la confianza de los ciudadanos en el sistema jurídico. Los que estamos dentro sabemos que hay un alto grado de injusticia, de inconsistencias, de anomalías. Pero la mayoría de los ciudadanos confía bastante en el Derecho, y eso creo que es bueno (aunque suene hipócrita). Y me parece que todo lo que ha pasado en estos últimos meses ha minado mucho esta confianza.

Escribiste un artículo, que suscitó pasiones y polémicas (https://almacendederecho.org/comunidades-autonomas-derechos-fundamentales-y-covid-19), en el que defendías que existía legislación vigente suficiente para tomar las medidas necesarias (también restrictivas de derechos fundamentales) para intervenir en la crisis sanitaria causada por el COVID19; en concreto, defendías una interpretación concreta (que los TSJ no han compartido, ni muchos de tus colegas) del artículo 3 de la LOMESP. ¿Podrías explicar tu postura? Y, ¿sigues defendiéndola?

Este es un tema muy complejo, con muchas aristas. Es difícil resumirlo en cinco minutos. De hecho, hace unas semanas volvimos a celebrar un debate en la Universidad de Valencia, con Lorenzo Cotino, un colega de Derecho Constitucional, y profesores de otras disciplinas. Y fue un debate muy animado. Las opiniones eran muy discrepantes. Estuvimos dos horas discutiendo, pero podían haber sido más.

Todos estamos de acuerdo en que este problema tiene una regulación legislativa que podemos considerar deficiente. Porque es cierto que los artículos aplicables, tanto los que regulan el estado de alarma como los que regulan la adopción de medidas por las autoridades sanitarias, son muy indeterminados, muy vagos. Esto obviamente propicia el surgimiento de dudas y problemas aplicativos.

El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LOMESP) es ciertamente muy indeterminado. Básicamente establece que, para combatir las enfermedades transmisibles, las autoridades sanitarias pueden adoptar todas las medidas que sean necesarias (y proporcionadas, se entiende). Por cierto, aprovecho para señalar que, en un artículo reciente [“El poder y la peste”], Santiago Muñoz Machado explica cómo fue él quien redactó el anteproyecto de la Ley General de Sanidad, de la que se desgaja la LOMESP. Y cuenta que ese artículo 3 era el reflejo legislativo de dos siglos de experiencia en la lucha contra las epidemias.  El precepto no innova, sino que asume la solución que se había contrastado e impuesto durante esos dos siglos. Tras mencionar la posibilidad de imponer ciertas restricciones de derechos en determinados casos, la ley da aquí a las autoridades sanitarias el poder de adoptar todas las medidas que resulten necesarias a fin de combatir una pandemia. Y, obviamente, este precepto debe ser muy indeterminado porque a priori es muy difícil saber qué medidas serán necesarias para enfrentar tales riesgos. De hecho, las comunidades autónomas, antes de que el estado decretara el estado de alarma, ya habían acordado confinamientos que nadie cuestionó.

En mi opinión, el primer elemento perturbador surge cuando el gobierno toma el mando único y decreta el estado de alarma. Porque para justificar esa medida, a mi modo de ver, el gobierno se pasó de frenada. Vino a decir que sin estado de alarma no se podía combatir la pandemia: “o estado de alarma o caos”. Sin embargo, a mi juicio (y al de otros colegas que han estudiado esto mucho mejor que yo, como Francisco Velasco, Alba Nogueira, Andrés Boix, Vicente Álvarez o el propio Santiago Muñoz Machado) el efecto fundamental del estado de alarma es el de centralizar las competencias para gestionar ciertas crisis. Pero la declaración de estado de alarma no otorga, a los efectos de enfrentar una pandemia como la actual, el poder de adoptar medidas restrictivas de los derechos fundamentales que no se pudieran adoptar ya en virtud del artículo 3 de la LOMESP.

El debate tiene, insisto, muchas aristas. Me da la impresión de que aquí han influido factores de todo tipo. Las preferencias en materia de distribución territorial del poder (centralismo vs. autonomismo) han jugado seguramente un papel importante. Y a mí me ha llamado mucho la atención la confrontación que en este punto ha habido entre dos maneras de ver el derecho público.

  • Por un lado, encontramos una visión “pragmática”, con la cual simpatizo. Una visión atenta a la “realidad del tiempo en que hay que aplicar la ley”, que ha tratado de encontrar una interpretación que logre un justo equilibrio entre todos los bienes constitucionales en juego. Una interpretación atenta no sólo a ciertas libertades afectadas (como la de circulación), sino también al derecho a la vida, que impone directamente obligaciones positivas de protección a todos los poderes públicos. Esta posición reconoce que tenemos una regulación legislativa que seguramente es muy mejorable, pero también que, mientras no se modifique, debe ser interpretada y aplicada de manera que permita conciliar razonablemente todos esos bienes constitucionales afectados. Y la solución más equilibrada, realista, garantista y respetuosa con todos ellos es considerar que las comunidades autónomas, al amparo del artículo 3 de la LOMESP, podían tomar medidas restrictivas de derechos fundamentales necesarias y proporcionadas para proteger la vida, y sujetas a control judicial.
  • En el otro lado encontramos una posición más “formalista”, poco atenta a las peculiaridades de la situación que estamos viviendo (por ejemplo, a lo difícil que resulta de facto, en las circunstancias actuales, reformar las leyes orgánicas 4/1981 y 3/1986). Una visión que no tiene suficientemente en cuenta las obligaciones positivas de protección que para el Estado se derivan del derecho fundamental a la vida, y excesivamente apegada a ideas e interpretaciones preconcebidas, que no resisten el contraste con la realidad. Desde esta posición se defiende que el artículo 3 LOMESP no cumple la exigencia constitucional de predeterminación normativa, por lo que no puede servir de base para que las comunidades autónomas restrinjan derechos fundamentales. Esta interpretación lo fía todo al estado de alarma. Sólo el Gobierno central puede adoptar o permitir la adopción de esas medidas, necesarias para proteger la vida de millones de personas frente a un gravísimo riesgo.

Esta segunda interpretación es muy cuestionable, en mi opinión. En primer lugar, porque los preceptos de la Ley Orgánica 4/1981 reguladora del estado de alarma que permiten adoptar esas medidas no tienen un grado de determinación significativamente más elevado que el referido artículo 3 LOMESP. Algunos colegas, sin embargo, consideran que esta Ley Orgánica que regula el estado de alarma sí puede dar una especie de cheque en blanco al gobierno para tomarlas. ¿Por qué? Porque, dicen, las exigencias de la reserva de ley y del mandato de determinación las cubre el mismo decreto de estado de alarma. ¿Por qué? Pues porque este decreto gubernamental tiene rango de ley (doctrina que hace un tiempo se sacó de la chistera el Tribunal Constitucional en un alarde de magia interpretativa). El resultado roza el absurdo. Por un lado, me estás diciendo que el legislador orgánico no puede dar a las comunidades autónomas una habilitación genérica para tomar medidas restrictivas de derechos fundamentales. Pero, por otro lado, estimas que el legislador orgánico pueda dar un cheque en blanco al gobierno central para restringir derechos fundamentales durante un estado de alarma, porque entiendes –sin previsión constitucional alguna en este punto– que el decreto del estado de alarma cubre las exigencias de la reserva de ley. Me parece que esta interpretación es gravemente errónea.  En primer lugar, porque la Constitución no dice que el decreto de estado de alarma tenga rango de ley, ni que las exigencias de la reserva de ley y del principio de predeterminación normativa no rijan en la regulación de tal estado. En segundo lugar, es una interpretación que lleva a resultados indeseables, que puede dar pie y que de hecho está dando pie a una solución que en realidad es mucho peor para la libertad de los ciudadanos, porque genera más inseguridad jurídica y porque está minando las posibilidades de tutela judicial.

Creo que los fans del decreto de estado de alarma no han tenido suficientemente en cuenta que éste: altera las competencias ordinarias para decidir en materia sanitaria, desplazándolas hacia autoridades que probablemente no cuentan con los recursos y la experiencia necesarios a estos efectos; no se puede recurrir ante los tribunales ordinarios, sino solo ante el Tribunal Constitucional, que de facto está desaparecido en esta materia desde hace varios meses, lo que reduce enormemente las posibilidades de control judicial (por ejemplo, cautelar); al tener rango de ley, puede eliminar garantías legales (por ejemplo, de procedimiento); si dura menos de quince días, no requiere control posterior del Congreso; y puede ser prorrogado por varios meses.

Al principio de la desescalada, íbamos ganando los “pragmáticos”, los que defendíamos que las comunidades autónomas sí podían adoptar estas medidas. La gran mayoría de los tribunales así lo estaban entendiendo. Pero claro, como había un par de ellos que sostuvieron la interpretación “formalista”, no hubo más remedio que declarar un estado de alarma para establecer las medidas en cuestión en las correspondientes comunidades autónomas.

El resultado ha dejado mucho que desear, incluso para los que defendían la solución del estado de alarma. Lo que ahora tenemos es más bien un “estafo de alarma”, que se va a prolongar durante seis meses sin control parlamentario, que desplegará todos sus efectos sin control judicial, que elimina garantías legales (de procedimiento) para adoptar las medidas sanitarias en cuestión y que otorga una amplísima discrecionalidad a las comunidades autónomas para que hagan lo que les dé la gana.

En fin, también me parece fascinante la división de opiniones “por gremios” que aquí hemos visto. Los administrativistas, mayoritariamente, hemos sostenido una visión pragmática: “tenemos una legislación defectuosa, pero hay que tratar de encontrar la solución más equilibrada posible a la hora de interpretarla y aplicarla”. Casi todos los constitucionalistas, por el contrario, han mantenido posiciones más formalistas. Me llama mucho la atención que profesores de áreas de conocimiento jurídico tan cercanas veamos estos problemas jurídicos de manera tan diferente.

Siguiendo con la crisis del COVID19, hace poco planteaste en twitter una encuesta donde preguntabas sobre el concepto jurídico más manido durante la pandemia, y te queríamos preguntar sobre los conceptos de “extraordinaria y urgente necesidad” y “función social de la propiedad”. La medida que se quiere aprobar, que impide los desahucios durante el estado de alarma, ¿va a tener un componente materialmente expropiatorio, y por lo tanto va a dar lugar a pagar un justiprecio? O, ¿se puede sostener que hay algún tipo de responsabilidad patrimonial por parte del estado en esta materia que obliga a abonar indemnizaciones? Y, ¿crees que los bares y negocios que han tenido que permanecer cerrados pueden reclamar al estado algún tipo de indemnización?

Muchas cuestiones y muy importantes. Vamos por partes. En realidad, no estaba preguntando por el concepto jurídico más manido durante la pandemia, sino por el concepto jurídico más manido e indeterminado en general. Aunque, claro, es posible que ambos coincidan.

En relación con la “función social de la propiedad”, más de una vez me he preguntado hasta qué punto el apartado 2 del artículo 33 de la Constitución Española es necesario. Este precepto deja claro lo que ya deberíamos tener claro, aunque este precepto no existiera: que todos los derechos fundamentales son susceptibles de ser limitados por razones de interés público, y que la propiedad no es una excepción. Y también deberíamos tener claro que no todas las limitaciones de la propiedad son constitucionalmente admisibles, ni convenientes. La función social de la propiedad no lo ampara todo.

El problema de la “función social de la propiedad” es que no permite distinguir las limitaciones de la propiedad que son constitucionalmente admisibles y las que no lo son. Es un concepto tan indeterminado que resulta inservible a estos efectos.

Por lo demás, entiendo que hay incontables restricciones de este derecho que están plenamente justificadas, por la existencia de diversos “fallos de mercado”: externalidades, información asimétrica, costes de transacción, poder de mercado, bienes públicos, etc.

Pero también observo que, de un tiempo a esta parte, se están imponiendo restricciones cuya justificación es más que dudosa. Se trata normalmente de limitaciones que no buscan corregir un “fallo de mercado”, sino simplemente redistribuir la riqueza. Por poner un ejemplo: tenemos un problema en España de acceso a la vivienda, sobre todo para la gente joven, y este problema justifica la intervención pública. El estado debería intervenir con el objeto de que la vivienda fuese más asequible para determinadas personas. Hasta ahí estamos de acuerdo.

Ahora bien, ¿cómo solucionamos el problema?, ¿cómo debería intervenir el estado?, ¿quién debe asumir el coste económico de la accesibilidad de la vivienda? Algunos gobiernos están adoptando medidas que imponen ese coste a ciertos propietarios: por ejemplo, a todos o algunos arrendadores. A mí me parece que esta no es una buena solución. Las políticas de redistribución de la riqueza, que tratan de garantizar que todos los ciudadanos puedan ver satisfechas sus necesidades básicas (en materia de sanidad, educación, vivienda, etc.) deben ser sufragadas por el Estado, con dinero público; es decir, por los contribuyentes, con arreglo a su capacidad económica y de acuerdo con los principios de igualdad y progresividad.

Me parece que es un error considerable costear esas políticas con “sacrificios especiales”, es decir, imponer a algunos propietarios la carga de sufragarlas. Por de pronto, me parece intuitivamente injusto. No entiendo por qué hay que financiar el acceso universal a la vivienda de manera diferente a como se financian otros “servicios públicos”, como la sanidad, la educación y la justicia. Además, está más o menos comprobado empíricamente que esa solución tiene efectos económicos negativos, contraproducentes incluso. Si, por ejemplo, limitas el precio de los alquileres, lo que vas a conseguir es desincentivar la inversión en estos bienes. Vas a reducir la oferta de vivienda y, a la postre, a agravar el problema de su escasez. Tampoco tiene mucho sentido imponer esa carga sólo a los “grandes tenedores”. No entiendo por qué hay que ponérselo especialmente difícil a las grandes empresas, que son las que más eficientemente pueden producir estos bienes y las que más pagan a sus trabajadores.

En el caso de la suspensión de los desahucios, parece claro que se trata de una medida expropiatoria, pues supone privar temporalmente a los propietarios del derecho a disponer del inmueble. El gobierno así lo ha reconocido, al prever una indemnización. Si no la hubiera previsto, hubiera tenido que enfrentar problemas legales serios. Pero conviene señalar que la indemnización no va a ser siempre plena. En algunos casos, el coste de los tres primeros meses de suspensión lo asume el propietario, y sólo se le indemniza si en el momento de sufrir la ocupación del inmueble este se encontraba ofertado en venta o arrendamiento.

Por otro lado, tenemos el problema de que, con ocasión de la pandemia, los poderes públicos han adoptado muchas medidas que han causado graves daños a determinados ciudadanos (cierres de establecimientos de restauración, de ocio nocturno, etc.). Pues bien, creo que aquí hay que distinguir muy bien los casos. Pero, en líneas generales, a mí me parece que los afectados no tienen derecho a que el estado resarza los daños ocasionados. He escuchado a muchos abogados decir que estas medidas constituyen auténticas expropiaciones, pero no estoy de acuerdo. En mi opinión, se trata de “delimitaciones de la propiedad no indemnizables”. No es una cuestión muy clara, y los argumentos que podrían darse son complejos, pero voy a intentar resumirlos.

Cuando el estado te impone una restricción para combatir un riesgo intolerable que tu actividad está generando, no creo que tengas derecho a ser indemnizado por los daños que esa medida te ocasiona. Durante determinados momentos de la pandemia, la apertura al público de ciertos locales constituía un riesgo intolerable para la salud pública. Y cabe pensar que los titulares de esos locales debían haberlos cerrado, aunque el estado no les hubiera obligado a ello. Indemnizar propiciaría que estas personas no los cerraran por su iniciativa propia y que se esperaran a que el estado les impusiera el cierre para poder obtener una compensación. Además, podría disuadir a las autoridades públicas de tomar las debidas medidas de protección de la salud. De hecho, si nos fijamos en la jurisprudencia, veremos que en casos similares (por ejemplo, de retirada de productos alimentarios o farmacéuticos peligrosos para la salud) no suele reconocerse el derecho a obtener una compensación.

Ello no quita que el estado deba ayudar económicamente a estos sectores, como está haciendo con otros. Pero esto es ya una cuestión política y en gran medida discrecional. 

El caso es distinto cuando la actividad no está generando una externalidad intolerable. Sería, por ejemplo, el caso de la intervención de los hospitales privados, o cuando se requisó material sanitario. Aquí sí que habría que indemnizar. Y hay una buena razón para ello, porque, si no compensamos, estamos desincentivando una actividad socialmente beneficiosa. Si a los importadores de mascarillas no les indemnizamos cuando se las requisamos, propiciamos que se vayan a otros países.

En fin, como podéis ver, mis opiniones no siempre son favorables a los intereses de propietarios y empresarios.

Hemos visto cómo en el contexto de la crisis del COVID19 determinadas grandes empresas han bajado los precios de productos como las mascarillas, o han llevado a cabo transportes de material, o entrega de productos ante el cierre de tiendas (son sólo alguno de los muchos ejemplos); y lo hemos considerado correcto debido a que beneficiaba a la sociedad. Sin embargo, esas conductas, actividades, se han llevado a cabo sólo por grandes empresas, porque son las únicas que podían (y pueden). Y eso elimina la competencia, expulsa a las pequeñas empresas que no pueden competir y hace más grandes, en esos mercados, a las empresas (valga la redundancia) grandes. Nuestra duda es, ¿la pandemia ha demostrado que el derecho de la competencia se encuentra desfasado?

Yo no soy experto en derecho de la competencia. Pero sí me da la impresión de que aquí están pasando dos cosas; aunque insisto en que no soy experto. La primera es que la economía se está transformando como consecuencia de la aparición de gigantes digitales que han salido reforzados de esta situación, y que cada vez tienen más poder. Y, como señaláis, seguramente el derecho de la competencia estaba pensado para otra realidad y necesita grandes adaptaciones para enfrentar esa nueva realidad. He leído decir esto a compañeros que sí saben del tema. Yo os confieso que no lo sé, aunque me da la impresión de que tienen razón.

En segundo lugar, la situación que hemos vivido en los últimos meses es absolutamente extraordinaria. Y muchas reglas ordinarias de derecho público, de derecho de la competencia, están volando por los aires. Por ejemplo, tiene pinta de que la adjudicación de ayudas públicas mediante los fondos next generation va a ser una gran juerga. Y no sé hasta qué punto esta voladura temporal está justificada. Sólo espero que no se genere una cierta inercia, que no tomemos decisiones estructurales de manera precipitada, y que revisemos concienzudamente los efectos de las decisiones que hemos tomado y vamos a tomar próximamente.

Al profesor Lascuraín le preguntamos por el principio de “cumplo y miento” en relación con el compliance y a ti te queremos hacer una versión del derecho administrativo y preguntarte sobre requisitos formales. ¿De verdad aportan?, ¿crees que mejoran la calidad de nuestro sistema jurídico, o lo empeoran? Ponemos como ejemplo la sentencia del TSJ de Madrid en relación con Madrid Central, en la que se anuló Madrid Central porque, entre otras cosas, la memoria económica se aportó con posterioridad a la adopción de la decisión, por lo que nunca se pudo tener en cuenta para adoptar la decisión. O el impacto de género en el soterramiento de la M-30.

Esto es muy interesante. Aquí hay varios problemas. La administración, cuando tramita un procedimiento, tiene dos grandes querencias. La primera es a incumplir o a cumplir de manera formal y rutinaria las obligaciones que la legislación le impone; por ejemplo, a hacer “memorias económicas” superficiales, poco rigurosas. Y la otra tendencia es a imponer excesivas cargas a los interesados, a trasladarles los costes del procedimiento.

Además, en España se legisla mal, y el procedimiento administrativo no es una excepción. Mi impresión es que la regulación de muchos procedimientos administrativos no está bien calibrada. Muchas veces, las leyes no tienen debidamente en cuenta esas dos tendencias, ni otros problemas y anomalías que se presentan en la práctica administrativa. Me parece que hay una gran falta de realismo. Con frecuencia es prácticamente imposible cumplir todos los incontables requisitos formales que el ordenamiento jurídico impone tanto a los ciudadanos como a las administraciones públicas para el desarrollo de ciertas actividades.

Voy a poner como ejemplo el caso del planeamiento urbanístico. Aquí tenemos un gran problema en España, porque se están anulando muchísimos planes, lo cual está generando una enorme inseguridad jurídica. ¿Por qué? Buena parte de la culpa la tiene la regulación del procedimiento de elaboración de estos planes, que está extraordinariamente sobrecargado de trámites. Hace unas semanas participé en un seminario sobre el tema, con arquitectos y abogados, que contaban cosas increíbles. Para aprobar algunos planes urbanísticos en la Comunidad Valenciana se requieren hasta cuarenta y un informes de otros tantos órganos administrativos. Como os podéis imaginar, la utilidad de varios de estos informes es normalmente muy escasa, pero exigirlos queda muy modernito y políticamente correcto. La consecuencia es que resulta muy difícil cumplir la ley, y no digamos ya los objetivos a los que deberían servir esos trámites. La normativa es tan compleja y exige tantas formalidades que, aun sin querer, resulta sumamente probable incurrir en alguna ilegalidad al aprobar los planes. Además, lo que propicias con semejante sobrecarga de trámites es que la administración se limite a darles un cumplimiento meramente “formal” y “aparente”, sin aprovecharlos para tratar de adoptar realmente una decisión lo más acertada posible. Y esto pasa también en otros ámbitos. La Universidad, por ejemplo, está cada vez más burocratizada. Cada vez dedicamos más tiempo a rellenar y obtener un montón de papelitos que se supone nos van a permitir promocionar en la academia, a pesar de que somos muy conscientes del escaso valor social que reportan las actividades dirigidas a conseguirlos.

¿Es, ahora más que nunca, como decía Huber, la discrecionalidad administrativa “el caballo de Troya del Estado de Derecho”; o es el exceso normativo, y la falta de flexibilidad (o de discrecionalidad) en la actuación de la administración, el verdadero caballo de Troya del correcto funcionamiento del Estado de Derecho?

La discrecionalidad administrativa ha tenido históricamente muy mala prensa en España. Cuando se construye la teoría moderna de la discrecionalidad administrativa estamos en plena dictadura. Y, en esa época, lo que preocupaba e interesaba a su gran artífice (el profesor García de Enterría) era controlar, embridar, someter a control judicial la amplísima discrecionalidad que tenía la administración pública entonces, una administración muy autoritaria, obviamente. Un propósito loable y meritorio, sin duda. Tenía todo el sentido del mundo que la doctrina tratara de incrementar el control de la discrecionalidad administrativa y, en particular, de defender que los tribunales pudieran anular los actos administrativos que consideraran que habían excedido ciertos márgenes. La extraordinaria influencia de la obra de García de Enterría y la fuerza de la inercia han propiciado, me parece, esa mala prensa. La línea fundamental de la mayoría de la doctrina española en este punto ha sido la de que cuanto mayor sea el control judicial de la discrecionalidad administrativa, mejor. Cuanta menos discrecionalidad administrativa, mejor. Es significativo que en el Curso de Derecho administrativo de García de Enterría (coescrito con T. R. Fernández, quien lo sigue actualizando) todavía haya un epígrafe titulado “técnicas de reducción de la discrecionalidad administrativa”.

La discrecionalidad administrativa es sinónimo de riesgo de arbitrariedad, de riesgo de abusos. Así es, evidentemente. Pero no podemos perder de vista que la discrecionalidad administrativa también tiene ventajas.

La fundamental es que la administración está mejor situada que un juez y que el legislador para tomar ciertas decisiones. Porque tiene más tiempo para analizar los problemas que se plantean, porque tiene mejores recursos personales (mejores especialistas), porque puede aprovechar economías de escala a fin de resolver de manera más eficiente y coordinada casos masivos, etc. Además, algunas autoridades administrativas poseen más legitimidad democrática (por ejemplo, porque han sido elegidas por sufragio universal) que los jueces para adoptar determinadas decisiones. Todo esto lo hemos visto durante la pandemia. En líneas generales, los Tribunales de lo contencioso-administrativo han sido bastante deferentes al revisar las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias. Lo cual es muy razonable. Es una manera de minimizar el riesgo de que se adopten soluciones equivocadas y poco aceptables. Los jueces no tienen la legitimidad que otorgan las urnas ni los conocimientos epidemiológicos y económicos necesarios para ponderar los costes y los beneficios de las distintas alternativas. Los casos en los que los tribunales se han aventurado a enmendar las ponderaciones efectuadas por las autoridades sanitarias han sido excepcionales, si bien muy sonados.

Por otro lado, la discrecionalidad administrativa también tiene sus inconvenientes, claro. Las administraciones públicas suelen tener mayor capacidad que los jueces para adoptar decisiones más acertadas para el interés general, pero también peores incentivos. Los jueces están más aislados que las autoridades administrativas frente a la influencia indeseable de ciertos intereses y factores espurios.

Aunque, en ocasiones, las administraciones tienen peor capacidad y peores incentivos. Por poner un ejemplo, en un artículo reciente he defendido que el legislador no debería dar a las administraciones públicas el poder de sancionar excesos en el ejercicio de la libertad de expresión. Esta potestad debería estar reservada a los jueces. Las autoridades administrativas no tienen mejores conocimientos que los jueces para ejercerla y, desde luego, el riesgo de que la utilicen desviada o sesgadamente, en contra de sus enemigos políticos, es muy elevado. No le veo ninguna ventaja a darle semejante poder a la administración. Y, sin embargo, este es cada vez más frecuente.

También queríamos preguntarte sobre el proyecto de ley que han aprobado durante el confinamiento para controlar las “fake news”.

No conozco bien el proyecto, pero a primera vista no veo la necesidad, sinceramente. Habrá que ver si cuaja y cómo se configura, claro, pero veo mucho peligro en ese tipo de controles administrativos, por razones similares a las que acabo de apuntar.

En las redes sociales circulan innumerables noticias falsas, ciertamente. Pero muchas acaban siendo detectadas, contrastadas y neutralizadas por la gente integrada en las propias redes sociales, sin necesidad de que intervengan los poderes públicos. No me parece que un órgano centralizado estatal tenga mayor capacidad que los millones de usuarios de esas redes para controlar el enorme volumen de información que circula por ellas y detectar, contrastar y desmentir fake news. Además, creo que subestimamos el riesgo de que ese órgano ejerza de manera políticamente sesgada o desviada sus facultades de control, ejercicio que, inevitablemente, ha de ser selectivo. En fin, no le veo ninguna ventaja y sí excesivos riesgos para la libertad.

Te queremos preguntar ahora por la renovación del Consejo General del Poder Judicial. ¿Cómo valoras la regulación actual?, ¿qué regulación propones? Y, ¿crees que este va a ser un problema con el que necesariamente tenemos que convivir, o hay margen de mejora?

Aquí no tengo las cosas muy claras. Tan sólo algunas intuiciones.

Tengo claro, eso sí, que la ideología política de los jueces influye sobre sus decisiones. Si no fuera así, ¿a santo de qué la renovación del Consejo General del Poder Judicial iba a ser una cuestión tan políticamente controvertida como lo es ahora? A partir de ahí, todas las soluciones van a ser más o menos polémicas, en la medida en que no todas satisfacen en la misma medida las preferencias de los diferentes partidos políticos.

También hay que ser consciente de que no hay ninguna solución “políticamente neutral”. Algunos defienden, por ejemplo, que hay que “despolitizar” el CGPJ por la vía de que sus vocales sean elegidos por los propios jueces. Pero, dado el actual sistema de reclutamiento de los jueces, que en mi opinión confiere a estos un cierto sesgo conservador, cabe esperar que este sistema arroje como resultado una judicatura tendencialmente escorada hacia el centro-derecha, lo que, como es natural, gusta mucho a los partidos de este lado y muy poco a los del lado contrario. Y algo semejante podría decirse de otros sistemas de elección aparentemente neutrales, como el sorteo o la antigüedad, que además presentan otras desventajas.

En fin, me da la impresión de que, ahora mismo, sólo es factible reforzar las garantías de procedimiento, transparencia y motivación que tanto los partidos políticos como el Consejo General del Poder Judicial han de observar para tomar sus decisiones en esta materia. Pero, vamos, no me hagáis mucho caso, porque no estoy muy puesto en estos temas.

¿Y más presencia del cuarto turno (juristas de prestigio: catedráticos, abogados, etc.)?

No lo tengo claro. Sí creo que habría que reconsiderar el sistema de acceso a la carrera judicial y, en general, a los grandes cuerpos de funcionarios del estado. Aquí se ha planteado la propuesta de articular una especie de “MIR jurídico”, similar a los exámenes de examen de estado existentes en Alemania, y que, a mí, por muchas razones, me parece una muy buena idea. Estimo que eliminaría los sesgos socioeconómicos del sistema actual, proporcionaría a los aspirantes una mejor preparación para el ejercicio de las diferentes profesiones jurídicas, crearía una cierta competencia entre universidades y, sobre todo, evitaría el enorme despilfarro de recursos personales que conlleva tener a miles de personas preparándose una oposición memorística durante varios años, que la inmensa mayoría de ellas va a suspender.

¿Cómo ves la situación actual de la universidad y cuáles son los problemas más graves a los que crees que se enfrenta?

La verdad es que es una pregunta muy difícil porque veo muchos problemas, pero no sabría identificar cuál es el gran problema ni cuáles son las grandes soluciones. Veo una universidad mediocre. Veo una universidad muy burocratizada, donde siempre ha de haber café con leche para todos, y donde no tenemos los incentivos correctos para dar buenas clases e investigar honestamente. Tenemos incentivos que, en mi opinión, no están bien alineados con los fines institucionales de la universidad.

Veo un sistema universitario muy poco competitivo, en el que los incentivos que generaría la competencia se sustituyen por los incentivos que engendran mecanismos burocráticos de medición de los méritos docentes e investigadores. Y el problema es que estos mecanismos no miden bien nuestro rendimiento, lo que propicia que acabemos haciendo cosas para obtener buenas evaluaciones que nos permitan promocionar, pero no para dar buenas clases y desarrollar buenas investigaciones.

Os podría contar mil historias, pero hoy es domingo y no me apetece deprimirme más de la cuenta.

¿Por qué decidiste ser profesor?

Creo que aquí hay que distinguir dos puntos: por qué elegí este camino en su momento y por qué sigo siendo profesor. En ambos casos, el azar y la inercia han jugado un papel importante, me temo.

En relación con la primera cuestión, creo que se unió cierto nivel de atracción por la “ciencia”, un componente de elevada aversión al riesgo y la suerte (no tengo claro si buena o mala). A los profesores universitarios no nos gusta mucho el riesgo. Tendemos a ir a lo seguro. En su momento decidimos hacer lo que habíamos hecho hasta entonces, con resultados mediana o aparentemente positivos: seguir estudiando. En general, somos gente conservadora, muy poco dada a las aventuras.

Mi caso, además, es un poco especial. Mi expediente académico no era especialmente brillante, pero tuve la suerte de que un profesor que me tenía en buena consideración se hizo cargo de la dirección del centro universitario en el que yo había estudiado (el CEU San Pablo de Valencia) y me ofreció allí una beca de formación. No creo que hubiera podido lograr algo similar en una Universidad pública. La oferta era irrechazable, máxime en un momento en el que mi padre había acabado de fallecer y yo andaba un poco perdido.

¿Y por qué sigo siendo profesor? Pues, seguramente, en parte por inercia, en parte porque me gusta dar clases e investigar y, en fin, porque no he buscado ni recibido muchas ofertas para dedicarme a otras actividades. A saber lo que estaré haciendo dentro de un par de años, pero de momento me veo como ahora. Dando clases en la universidad, analizando problemas jurídicos teóricos… y en Twitter.

¿Quiénes son tus maestros?

Puedo decir que tengo dos padres académicos. El primero es Juan Climent Barberá, mi director de tesis doctoral. Una persona entrañable, que me dedicó mucho tiempo a cambio de nada y que me dio siempre una amplísima libertad para desarrollar mi actividad académica. Con el tiempo he podido apreciar lo valioso y relativamente poco común que es esto. En las facultades de Derecho españolas (más antes que ahora), hay muchos doctorandos y profesores que se han pasado muchos años sujetos a todo tipo de servidumbres, con poco margen para volar por su cuenta.

A José María Baño León le agradeceré siempre que me abriera las puertas de la Universitat de València. Que un outsider (procedente, además, de una universidad privada) logre entrar en una universidad pública española es un suceso casi milagroso. Y el artífice de este fue José María Baño. Además, su visión pragmática del Derecho y de la ciencia jurídica (o como quieras llamar a lo que los profesores de Derecho hacemos) ha sido para mí una gran influencia.

También me gustaría señalar que, curiosamente, han sido dos profesores de derecho civil los que, a distancia, más han influido en la orientación que, a trancas y barrancas, he tratado de dar a mi actividad académica desde hace unos quince años. Me refiero a Pablo Salvador Coderch y Fernando Gómez Pomar, los dos grandes juristas impulsores del análisis económico del Derecho en España, que yo descubro a través de la revista InDret que ambos montan, y que me “cambia la vida”.

¿Cómo llevas el tema de las clases telemáticas?

Pues, obviamente, prefiero las presenciales. No hay comparación posible. Pero tampoco veo tan dramático como algunos de mis colegas el tener que darlas telemáticamente durante unos meses. Aunque ahora mismo estoy un poco cansado, la verdad. Lo que llevo mejor son los seminarios y congresos virtuales. Me parece que han venido para quedarse.

¿La universidad pública es meritocrática?

Hasta cierto punto, lo es. Pero, seguramente, no en la medida en que debería serlo. Acceder al profesorado universitario y promocionar a sus distintas categorías depende de muchos factores, entre los cuales están los méritos académicos, pero también otras circunstancias más cuestionables, como el azar o las relaciones personales.

El gran problema es cómo evaluamos esos méritos. Aquí hemos fracasado siempre. Durante cinco siglos hemos ensayado todo tipo de procedimientos, con resultados siempre descorazonadores. Ahora mismo, tenemos montado un sistema extremadamente burocrático, en el que los méritos se miden con arreglo a unos baremos que, lamentablemente, reflejan muy mal el valor social de nuestra actividad académica. Unos baremos que priman la cantidad sobre la cantidad, que fomentan la realización de infinidad de actividades que realmente aportan muy poco al cumplimiento de los fines institucionales de la universidad. El problema, en mi opinión, es que los encargados de tomar las decisiones de selección y promoción del profesorado no tienen –nunca han tenido– los incentivos adecuados para decidir en el sentido más conveniente para dichos fines.

Si Gabriel Doménech tuviese que pasar el resto de su vida en una isla desierta (o confinado en casa), ¿qué tres libros, o volúmenes, elegiría?

El primero sería “cómo escapar de una isla desierta”. Y los otros dos… ahora mismo recuerdo dos libros que realmente me impactaron cuando los leía. Uno es “Cien años de soledad”. El otro, “La sociedad abierta y sus enemigos”.

Si pudieras cenar, o tomar una copa, con tres personajes históricos (o actuales), ¿a quiénes elegirías, y por qué? ¿Qué querrías decirles, preguntarles?

Me fascinaría hablar con alguien importante que hubiera vivido por aquí hace miles de años. ¿Seríamos siquiera capaces de comunicarnos? Conversar con “intelectuales” de la época, comprobar cómo razonaban, cómo veían las cosas, y cómo sostenían determinadas teorías científicas o defendían usos sociales, como la esclavitud, que hoy serían impensables. Me fascinaría hablar con alguien como Sócrates o como Aristóteles.

¿Cuáles son tus películas favoritas?

Me vienen a la memoria las dos primeras películas de El Padrino y Pulp Fiction. Una película española que me encanta es “Bienvenido Mr. Marshall”. Todavía me pregunto cómo pudieron colársela a la censura. Hay escenas que a lo mejor ahora no tienen mucha gracia, pero que a mí me parecen o parecieron en su día hilarantes. Por ejemplo, cuando Pepe Isbert empieza a hablar en inglés en sueños.

Le damos una vuelta a la pregunta y apostamos por el “más difícil todavía” ¿nos podrías hacer, tomando alguna película como referencia, una defensa dogmática del derecho administrativo?

Está complicado. El derecho administrativo es indefendible. Sólo interesa y vende cuando fracasa, o cuando se vuelve patológico. Desde hace unos años, en mi aula virtual suelo colgar un par de vídeos que considero una gran introducción al Derecho administrativo: dos escenas de Ricardo Darín (“Bombita”) en la película argentina “Relatos Salvajes”. El derecho administrativo sintetizado en cinco minutos. Maravilloso.

También haría referencia a la “Escopeta Nacional” y, en general, a cualquier película que trate el tema de la corrupción. Y, por último, también relacionada con el derecho administrativo, no puedo dejar de recomendar “I, Daniel Blake”.

Una ciudad, un cuadro y, por ser algo más modernos, un vídeo que no podamos dejar de ver…

Nunca me hubiera imaginado que había que tener vídeos favoritos. Aquí hay claramente una brecha generacional. Ciudad, probablemente os diría que Granada. Cada vez que voy me gusta más. Un cuadro: se me ocurre el retrato del papa Inocencio de Velázquez. Me alucina cómo Velázquez desnuda al personaje.

Y en cuanto a pieza musical, os diría dos óperas: Carmen y la Flauta Mágica. Además de ser fantásticas, me traen bonitos recuerdos familiares.

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Y hasta aquí nuestra conversación.

Gracias de nuevo, querido Gabriel.

¡Y gracias a todos por leer!

Entrevistadores: Rodrigo del Saz y Juan García Herrera

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